乱打借条，被陷害身陷囹圄，受害者反成了被告人

作者：张革飞律师（本文系原创文章，如需转载，请注明作者及出处www.lvshi58.cn）

【案情简介】

2013年初，娄某认识了邵某，邵某向娄某推荐由其操盘的养老项目。娄听后先后向该项目投入资金几千万元。同年娄某认识了王某，王某有些钱想做投资。娄、王、邵多次沟通后，王决定也投资邵的项目，王先后投资约1800万元。王是生意人，经验丰富，王看到娄的生意做的非常好，还有公司、房产等资产，就将投资钱汇给娄，再由娄汇给邵，虽然钱最终是投入到邵的项目中去，但是让娄经一下手，实际上是起到担保的作用，并在汇款后让娄补写了几份借条。

因邵的烂尾楼项目发生了诸多纠纷及隐瞒外欠债务等问题，导致预期利益不能实现。2015年4月，王某去公安机关报案，公安机关接受报案并立案。2015年12月初，王某纠集五六个人，在上海机场将娄某非法拘禁长达一个月的时间，在此期间威逼引诱娄某冒充军人，并偷偷录音，后以此录音为证据补充报案。

王报案时没有将原始情况说清，隐瞒了与邵多次沟通谈投资的情形，而只是以外观的借条形式去告娄涉嫌诈骗罪。其原因是王认识到了邵没有还款能力，而娄有还款能力。2016年2月，娄某被公安机关以涉嫌诈骗罪刑事拘留。张革飞律师接手该案后，经多次会见犯罪嫌疑人，反复查阅卷宗材料，提出以下辩护观点。

【辩护思路】

一、娄某有没有非法占有的目的是本案的关键。

从事实经过看，娄不仅将王的钱全部投入到邵的项目中，自己也投入数千万，娄没有为自己占有的目的，也没有为邵占有的目的，王的钱及娄的钱全部用于盘活邵的项目（系生意上的正常运作）。

二、本案王与娄之间是借款关系还是投资关系。

王与邵多次接触，王的最大一笔投资款1200万元系房产抵押款，办理房产抵押是王与邵先行办理，事后也有证据证明王清楚邵的项目。

三、如无法证明王、娄、邵之间的投资关系，也不能认为娄有非法占有的故意。

王将钱汇给娄后，娄认可王的汇款，并补写借条，这些都证明娄没有诈骗的故意。王举证证明娄吹牛，并说钱投入到国家的大项目上，但王在自己提供的录音中也证明王本人并不清楚钱的去向，与其举证相矛盾。同时既然是借条，娄将钱投到哪儿是娄的权利，借条中也没有明确约定钱的去向。事实上娄也将钱投入到正当的项目中，至于项目是否盈利，与娄有没有诈骗的故意不具有关联性。

四、被害人王某于2015年4月份报案，同年12月份将娄非法拘禁，娄其间提到要与王某一起去公安局说明双方的经济纠纷，王不应充。

王一直认为娄有还款能力，所以选择娄某报案，没有提到邵某。在娄要求去公安机关说明双方经济纠纷时王为什么不应充呢？唯一的解释是王自己都认为娄不构成诈骗。王认为此时说清楚对己不利，王还要在拘禁娄的期间炮制证据，引诱娄说自己是军人，王也如愿以此录音为证据，以冒充军人招摇撞骗罪批捕了娄某。但是天网恢恢，疏而不漏。王的录音中也体现了王威逼利诱的事实，也体现了娄没有冒充军人的事实。

五、本案是否属于想象竞合犯。

王的代理人认为，娄以冒充军人欺骗的手段，诈骗王1800万元，应当系冒充军人招摇撞骗罪与诈骗罪的相象竞合犯。

冒充军人招摇撞骗罪最高量刑是十年，诈骗罪的最高量刑是无期，根据娄某诈骗的数额，已达到了无期徒刑的量刑标准，因此应当定诈骗罪，而不是冒充军人招摇撞骗罪。辩护人认为，王的代理人忽略了一个事实，就是娄也是受害者，娄也投入邵的项目中数千万元，其投入数额比王还要多，其投入的钱也没有要回来。从这一点上看娄没有非法占有的故意。起诉书上没有定娄以非法占有为目的，诈骗被害人1800万元，而是以投资借款为名，获取被害人1800万。二者的区别是一个有非法占有的目的，一个没有。王的诉讼代理人没有读懂起诉书。

【律师说法】

本案还有一个争议，如果法院认为娄构成诈骗罪，是否可以直接改判为诈骗罪。有的律师认为可以，因为法院认为检方的定性有错，可以直接改变定性。我们认为法院不可以直接改判诈骗罪。原因是法院的审判要受到检方起诉的限制，检方起诉什么法院判什么，就本案来讲如果检方以“娄以非法占有为目的，诈骗被害人1800万元”起诉娄，同时起诉娄构成冒充军人招摇撞骗罪，这时娄属于想象竞合犯，应择一重罪以诈骗罪论处。但检方以“娄以投资借款为名，获取被害人1800万”。这时的检方认为娄是没有非法占有目的，法院直接改判诈骗罪超出了检方指控的事实，法院在这种情形下是不允许直接改判诈骗罪的。另外如果改判诈骗，还涉及到级别管辖的问题（无期徒刑管辖为中级法院而不是基层法院）。

有人会问，邵没到案，本案事实不清，法院可否退回检方补充侦查。以前的老刑诉法是可以的，2012年修改后，为了保障被告人的权利，这种情况是不可以退补的。法院应当以事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立直接判无罪。但在司法实践中法院都不会这么做。一般情况下法院建议检方写个申请，之后退回检方，这样就合法了。本案实际上也是这么操作的。只是可怜了被告人，法院不居中，指导检方查案，还会有公正？

娄也是名受害者，其比王受害的程度还要深，一方面娄自己损失了巨款，一方面娄为自己乱写借条身陷囹圄，虽然娄某经过律师的帮助，最终将无罪，但娄某也必将为此付出沉重的代价！

最终检方部分采纳了张律师的辩护意见，认定娄某不构成诈骗罪，但以冒充军人招摇撞骗罪起诉娄某，并认为情节轻微，没有建议三年到十年的量刑，量刑建议为三年以下。

尽管对冒充军人招摇撞骗罪也不认可，但毕竟比诈骗罪轻多了。如果以诈骗罪起诉，娄某将面临无期徒刑的刑期。

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