作者：张革飞律师（本文系原创作品，如需转载，请注明作者及出处www.lvshi58.cn） 

【案情简介】

被告人注册成立公司并招募人员，以非法占有为目的，利用信息网络并制作网络借款平台，以无息、无抵押、无担保、快速放款为诱饵吸引被害人借款，继而以审核费、转卖费等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的借款协议，并在还款期限上设置违约陷阱，肆意认定违约，或通过转单平账、以贷还贷的方式不断垒高债务，骗取他人钱款。

【争议焦点】

一审以被告人的行为符合套路贷的规定，进而指控被告人构成诈骗罪。辩护人认为套路贷不是刑法上的概念，不能生搬硬套其规定定罪，要以刑法对相关罪名的规定进行定罪。否认被告人实施了虚假宣传的行为，但被告人与被害人双方签订合同时，对借款金额、还款时间写的清清楚楚，明明白白，何来套路与诈骗？

【辩护词节选】

（1）一审判决对本案的主罪诈骗罪没有论述构成诈骗罪的理由，只是在审理查明过程中按照套路贷司法解释中规定的常见犯罪手法与步骤进行比对式的生搬硬套，不符合罪刑法定原则。

首先，套路贷解释没有明确规定套路贷就是犯罪行为，规定的是违法犯罪行为，可见套路贷包括一般的违法行为，套路贷不一定是诈骗犯罪；其次，套路贷并不是刑法的规定，不能将一个非刑法概念直接作为认定犯罪的依据，应当依据诈骗罪的犯罪构成来论述上诉人是否构成诈骗罪；（见附件：确定是套路贷但未必就构成诈骗罪--张明楷注意第8页的案例）再次，上诉人的行为也不符合套路贷司法解释的规定。套路贷的司法解释中规定了犯罪手法与步骤包括但不限于以下情形：第一步制造民间借贷假象，第二步制造资金流水等虚假给付事实，这二步是密不可分的，缺一不可的。因为只有协议，没有虚假给付的事实，无论是诉讼、仲裁、公证还是暴力、威胁索债都是没有依据的，被害人依据实际放款的金额还款合理合法。无论是否有协议（一审庭审中检方没有出示协议，双方对是否有协议各执一词），如果协议没有履行（虚假给付的事实），便无法产行债权债务，不存在套路，更不可能是诈骗行为。其后的各步骤要以前二步为基础才能实施。本案中根本没有制造资金流水等虚假给付事实的行为，不可能是套路贷司法解释规定的诈骗行为。

（2）一审未对第一次借款行为与第二次及其后的借款行为进行区分。

二者的情形并不相同，第二次及其后的借款是借款人主动在平台上借款，其对借款的流程及要扣取的费用是清楚明白的，且借款人主动借款，第二次及其后的借款明显不符合诈骗罪的犯罪构成。而本案中存在大量多次借款行为，涉案金额的90%以上是多次借款行为，这部分要予以剔除。

（3）第一次借款也不符合诈骗罪的犯罪构成。

一审中混淆了民事中的欺诈行为与刑事犯罪的诈骗行为。并非所有的虚假宣传都是诈骗行为。比如房产开发商宣传所售楼前有一个湖，并定下高房价，购房人都是奔着有湖才去高价买房，结果没有湖，我们都知道这是民事欺诈；再比如卖家宣传出售物品价值200元，实际上是10元进的货，这也是民事欺诈，再比如培训班宣传授课老师是北大教授，实际上是一般老师，这也是民事欺诈。我们从中可以总结出一个规律，民事欺诈没有改变被害人对宣传物品的认知范畴，比如宣传卖的是房，是物品，是服务，但没有宣传的那么好。结合本案也一样，上诉人宣传借贷不要利息，但是实际收取了费用，宣传转卖手机不需要费用，而上诉人收取了费用，这些行为都没有改变借贷的本质属性，被害人想借钱，上诉人也确实进行了放贷行为，只不过是在借贷时没有宣传不需要费用，宣传了无息，但在实际交易时发生了费用。与之前举的例子是一个性质，这需要买方或借款方的一个判断介入，买方或借款方可以根据生活经验来判断借款是否需要费用，也就是说这些行为借款方是可以预料到的或应当预料到的，因此上诉人的行为不是诈骗行为。此情形下的诈骗行为有以下几种情形：上诉人借给被害人650元，让先还1000元，谎称说350元在还款后，再返还给被害人；或者给了被害人650元但制造给1000元的转账流水，或者隐匿还款的证据并进行诉讼，这才是刑法上的虚构事实，因为被害人无法预料到上诉人不返还350元或者无法说清楚没有收到1000元或已经还款的事实。本案中被害人在借贷及还款时都清楚明白地知道上诉人收取了费用，费用不会再返还，被害人对所有事实与后果都清清楚楚、明明白白，完全没有受骗。既然如此，就不能认定上诉人的行为构成诈骗罪。至于上诉人收取费用是否合法、是否恰当，是否过高，被害人用其生活经验可以判断出来，至少大部人可以判断出来，因此上诉人的行为是民法上的欺诈，不是刑事犯罪中的诈骗行为。套路贷司法解释第2条中强调：“司法实践中，应当注意非法讨债行为引发的案件与“套路贷”案件的区别，犯罪嫌疑人、被告人不具有非法占有的目的，也未使用“套路”与借款人形成虚假债权债务，不应视为“套路贷”。上诉人收取的费用，在借贷时是事前明确的，这种事前明确的行为，显然不属于虚构事实、隐瞒真相的行为。同时，被害人也没有陷入错误认识。因为上诉人收取费用事前明确，被害人并没有产生错误认识。最后，上诉人先将借款借贷给被害人与诈骗罪本质特征不符，上诉人需要先行给付借款，此时上诉人反而容易受到财产损失，这种交付财产的方式与诈骗犯罪中被害人自愿交付财产的特征不符。

（4）上诉人没有非法占有他人财物的主观目的，本质是为了营利。

真正的套路贷是环环相套，借款不是目的，占有被害人的财产是其根本目的，被害人借款后几倍几十倍的还款，被害人根本无法识破骗局，即便是识破后，犯罪嫌疑人诉至法院一般也会得到法院的支持。而本案借款模式统一，手段单一，全部由APP平台设定好流程及放款金额、还款日期，一个固定程序如何实施诈骗行为？上诉人以APP设定流程发放贷款，本质上具有营利的目的，尽管其营利可能是非法的，但不具有非法占有他人财物的目的。

（5）上诉人的行为不具有侵害他人财产实行化特征。

众所周知，犯罪实行行为乃具有侵害法益危险的构成要件行为。“实行行为原本是作为构成要件之核心的行为，每个实行行为必须包含法益侵害之危险的内容。”缺乏实行化特征，意味着不可能会造成法益侵害，也就不能以犯罪论处。“收取费用”、肆意认定违约、恶意制造违约等，显然都不具有直接侵犯他人财产之现实危险，不会直接侵犯法益，不具有犯罪实行行为性。一方面，在被害人不履行非法约定的情形下，若不借助其他手段，这类行为不可能侵犯被害人财产利益。另一方面，如果被害人明知收取费用或违约金却自愿履行，尽管在民事法上可能无效，但在刑法上属于自愿放弃财产权益的行为，难以认定为犯罪。事实上，只要上诉人的“套路”并非虚增本金、虚假给付等假以民间借贷之名行诈骗之实的犯罪行为，均可能属于民事违法行为。尤其中本案上诉人并没有肆意认定违约、恶意制造违约的行为，更无法认定上诉人行为是犯罪行为。

(6）若成立诈骗罪，行为人的欺骗行为应具有相当性。即，足以让对方产生错误认识。如果不足以让对方产生错误认识，不能认定为是刑法上的欺骗行为。如果行为人实施了欺骗行为，对方没有产生错误认识，只是基于同情、侥幸投机心理交付了财物。在这种情况下，欺骗行为与交付财产之间没有形成刑法上的因果关系，不符合诈骗罪的客观构成要件。而在本案，上诉人不仅没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人对借款金额、到账金额、借款周期、还款金额、逾期责任等关键事实也完全知情，他们清楚得认识到自己实际借款金额是多少、实际可以到手多少钱、要打多少钱的合同和借条、收取多少费用、借款周期、逾期之后会如何处理等等，不可能陷入错误的认识而处分财产。在司法实践中，如果确定欺骗行为与交付财产之间没有刑法上的因果关系，往往按无罪处理。

（7）第一次借款的被害人形形色色，情形并不相同，根据存疑有利于被告人的原则，对第一次借款也不应当认定为诈骗。

本案的被害人第一次借款时，绝大多数人在其他平台借过款，有过应的借款经历。而其他平台也收取各种费用，宣传时大都是宣传无息或低息，与上诉人的平台类似。根据常理判断，借款人也不可能相信会无息借款。更有甚者，大约有10%至15%的借款人恶意借款，这些人在很多平台上借款后不归还，对这些借款人也应当予以区分。但基于本案人员较多，办理案件过程中形成了套路贷就是诈骗的先入为主的认识，在询问被害人时，办案人员并没有对不同借款的情况进行区分，造成本案事实不清。根据存疑有利于被告人的原则，对第一次借款也不应当认定为诈骗。

(8)本案是否存在“肆意认定违约”或者“故意制造违约”的情形？

无论是根据现代汉语还是根据刑法及其司法解释，“肆意认定违约”或者“故意制造违约”指犯罪嫌疑人、被告人往往会以设置违约陷阱、制造还款障碍等方式，故意造成被害人违约，或者通过肆意认定违约，强行要求被害人偿还虚假债务。比如借款人到期想要还款但是上诉人员避而不见、拒绝收取款项，并因此认定被害人没有按时还款，从而索取高额违约金，本案明显不存在上述情况。

上诉人在借款人到期无力偿还贷款本息时，采取了先给被害人打电话或短信提醒。如果不接电话，加被害人微信，在微信不催其还款。。。（见一审判决第192页），可见，上诉人并不想被害人违约，更没有设置陷阱。至于用款期限少了一天不属于“设置违约陷阱，肆意认定违约”，只可能是显示公平的行为。因为在APP上有明确的还款时间，被害人清楚还款日期，上诉人在被害人还款到期日前也多次进行了提醒，且被害人没有如期还款，上诉人并没有设置高额违约金。即使司法机关认为借款协议存在乘人之危、显失公平之嫌，但是在合同签订且未撤销的情况下，按照双方的约定，借款人没有按时还款即是违约，违约的情况下涉案公司即可收取违约金，不能因为宣传七天，实际用款六天，就认定涉案人员“肆意认定违约”或者“故意制造违约”，因为签订合同时被害人清楚知道是六天还款。同时本案中是否违约是由被害人控制，换言之，如果被害人按时还本付息，上诉人员并不会、也不能认定被害人存在违约的情况。

（9）上诉人在被害人到期无力偿还贷款本息时，采取了延期及以贷还贷的行为是否属于欺骗行为？

上诉人在被害人到期无力偿还贷款本息时采取了续贷行为，刑法及其司法解释并未强调续贷行为构成诈骗罪，认定诈骗罪成立与否的关键，仍是被害人对于核心的借款事实（到手多少钱、借款周期、到期要还多少钱、逾期责任等）有没有被骗，续贷或以贷转贷时被害人对平台的流程及收取的费用已经清楚明白，不存在诈骗的行为。

上述行确实垒高了被害人的债务，但前提是如果被害人借款能正常还款，导致的借贷关系随即消灭。部分被害人由于自身的还款能力，借款到期无法正常还款，此时被害人就有可能与上诉人续贷或者转贷。由此可见，转贷的前提是被害人无法按时还款，是由被害人自身原因所致，并非上诉人故意制造，上诉人还是希望被害人及时还款的，并且也多次提醒及催要欠款。

即使上诉人的行为完全符合《意见》规定的关于“套路贷”的特征，也不等于成立诈骗罪。一个被定性为套路贷的案件，只有同时符合诈骗罪的犯罪构成要件，才能成立诈骗罪。换言之，上诉人是否成立诈骗罪，要点在于在关键事实上他们有没有骗被害人，被害人因此有没有被骗。而续贷或以贷还贷是否成立诈骗罪，应以被害人行为时的认识内容（是否被骗）为基础，不能因为被害人事后还不上钱，以借款时没有认识到还款责任进行推脱，即认定其借款时真的被骗。

【律师点评】

二审法院裁定维持原判，但辩护人笃信此案的被告人不构成诈骗罪。相似的案例很多，绝大部分都以诈骗罪定罪处罚，也有法院认为不构成诈骗罪。张明楷教授也对相关案例发表了无罪的观点。辩护人认为，此案的关键点要明析民事欺诈行为与刑事诈骗罪的界限，诈骗罪是被告人虚构事实或隐瞒真相实施诈骗行为，被害人陷入错误认识进而交付财产。本案中在签订合同时，被害人已经知道存在借款费用，并不是无息借款，且还款时间在借款之后，还款时被害人可以还款，也可以不还款。被害人对还款的金额、时间清清楚楚、明明白白，因此被告人不构成诈骗罪。

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