一、“非法吸收存款”行为的认定

（1）“非法”的认定

非法吸收公众存款的行为首要考察行为的“非法性”。最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称：非法集资解释）第一条的规定，本罪的“非法”性体现在“违反国家金融管理法律规定” 。在调研中发现，曾有辩护方提出本罪的“非法”仅指的是违反《商业银行法》相关规定的辩护意见，并据此认为，对于商品回购、股权投资等形式的聚拢资金行为，没有违反《商业银行法》的规定，因而不具备非法性。但是无论从法理依据还是司法实践中，这种意见均未能得到支持。通过调研发现，判决书中一般并未对具体违反何种国家金融管理法律规定展开论述，究其原因就是只要被告人的行为具有“未经有关部门依法批准吸收资金”或者“不具备吸收公众资金的资质而借用合法的形式吸收资金”两种行为之一，就可以被认定为其行为具有非法性。故司法机关只要判断行为人实施了实质意义上的向社会公众的集资行为，且未获得银监会的批准，那么就满足本罪“非法性”的认定。因此，在实践角度去争论本罪的“国家金融管理法律规定”是广义的法律还是狭义的法律不具备太大现实意义。

（2）“借用合法形式”的认定

最高法在非法集资解释第二条中列举了十种变相非法吸收公众资金的行为，并设置了兜底条款。司法实践中，对于“借用合法形式的认定”采用了实质判断标准，即无论行为人采用何种名目，司法机关会对“非法性、公开性、社会性、利诱性”这四点进行判断。根据实证研究，实践中行为人以融资名义直接吸收公众资金的行为越来越少，取而代之的是在各种名义掩护下的集资行为。通过前文分析，投资基金、项目投资、股权、债权转让、商品回购是主要的吸收资金的手段。在被告人归案后，多采取其行为属于民间借款、股权转让、中介行为等进行辩解，但未见相关意见被采纳的案例。根据调研统计，采用合法形式对集资行为进行规避的主要手段集中在：1.投资项目；2.股权、债权投资；3.募集基金；4.商品回购、加盟经营等类型。

①投资项目“借款协议”型集资模式

采用投资模式常用的手段是向投资人宣称有相关项目，其中以生产高科技含量产品、外贸销售、互联网产品为主。这种生产类投资是一种常见而传统的集资模式，但是近年来，行为人为规避法律，掩盖非法集资行为的本质，在签订合同时采用了签订“借款协议”的方式，即与每名投资者签订借款协议，在合同文本中规避投资事项，使合同从形式上看起来是一种民间的借贷关系，而非投资关系【（2016）京01刑终466号】。同时，根据调研，当前通过投资方式进行的集资，多数投资项目是真实存在，甚至在某一时间段内还出现盈利情况，但是这在司法实践中并未成为阻却本罪成立的条件。

②投资项目“P2P”型集资模式

采用股权、债权投资模式也是传统的集资手段，但是随着互联网金融时代的到来，有些线下的股权、债权融资模式也开始采取类似于P2P模式进行。此类案件的经营模式是找客户到公司来办理抵押投资，这些客户把固定资产抵押给公司，公司收取客户高额利息贷款给客户使用，然后公司再把这些客户的抵押债权低价转让给其他客户收取钱款，支付给这些债权客户较低的利息，公司赚取利息差价【（2015）朝刑初字第1119号】。此外，有些以将投资者吸收为股东，以成立项目公司为掩盖，从而开展吸收资金活动。在这类案件中，虽然被告人辩解其进行的是中介行为，没有吸收存款的故意和行为，但是根据对其吸收资金的账户进行调查，均形成了“资金池”，甚至将吸收的资金进行“自融”，由此成为实质上的吸收资金行为。

③股权、基金众筹型集资模式

由于股权众筹、股权投资基金、私募基金等新型融资模式的涌现，出现了投资项目与股权投资、基金投资相互融合的趋势，即：在投资项目的同时，将投资人直接吸收为股东或者设计为“股权投资基金”，使之成为一种股权投资或者债权投资，而后通过“支付股利”或者“基金返利”的名义实现定期返利【（2015）朝刑初字第3283号】。

④商品回购、加盟店型集资模式

传统的通过商品回购、加盟店模式进行集资的行为虽然仍时有发生，并开始出现以加盟结合商品回购进行集资的复合式手段。例如，行为人通过发展多家加盟分店，以“体验式营销方式”经营产品为名，通过高额返利的方式面向社会公众非法吸收资金。具体方式为店员每购买一单5500元的产品，以两个月为期限进行返款，第一个月返还人民币3000元，第二个月返还人民币2950元，加盟店店长每吸收一单，获利人民币100元，整个资金运转均通过被告人个人名下的多个账户进行，所吸收的资金被用于多种投资经营【（2013）朝刑初字第550号】。

有些被告人为了规避司法机关对其行为具有“高额返利”性质的认定，将返还的投资款以销售补贴、办公费用补贴、等其他名义发放，例如：投资人购买公司产品加盟公司经营，个人加盟以套系为计算单位，每个套系价值人民币2000元，一个月为一期，购买10个套系以内成为个人加盟商，每个月按照一定比例发放办公费用补助（运营补贴），办公费用补助发放到第十期，合同自动终止，加盟商累计可以获得投资额1.5倍的收益【（2014）三中刑终字第596号】。这种返还虽然以“补贴”名义进行，但是仍然不能摆脱其定期返利的实质，因此司法机关在对其行为性质的认定上仍将其评价为非法集资行为。

此外，还有的被告人将部分加盟店的返款费用设计为依据加盟店利润分成，即：公司开设加盟店，与客户（投资人）签订《区域合作合同》，合作期间为三年，前六个月按每月5%给固定利息，第7个月到第18个月按加盟店的利润，按约定比例分成，承诺18个月返还本金，后期利息发放由公司根据加盟店实际营收情况支付。应当说，如果行为人对于加盟店的返款完全是以利润多少进行认定奖励，则可能规避“高额返利”的认定，但是由于其商业模式决定了必须先期通过定额利润返还投资人的投资，才有可能对该项目进行维系。也正因如此，最终导致其行为被认定为非法吸收公众存款。

（3）向不特定社会公众公开宣传的认定

根据2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件意见》的规定，“以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息”或者“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”均被认定为“向社会公开宣传”。同时，根据该规定，“在向亲友或者单位内部人员吸收资金过程中，明知相关人员向不特定对象吸收资金而予以放任”或者“以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的”属于“向社会公众吸收资金”可见司法解释对“向社会公开宣传”以及“向社会公众吸收资金”采取了十分宽泛的认定标准。

根据实证研究发现，司法实践中对于“社会公众”与“公开宣传”的认定也非常宽泛。将募集资金的信息通过网站、微信、微博、手机短信进行发布的自不必赘述，在写字楼等公共场合铺设展台、宣传栏或者通过熟人、公司员工间相互介绍也是常见的公开宣传的方式。当然，如果仅仅是在小范围内传播消息，如虽然是相互口耳相传，但是人员数量较少，且均为共同同事、熟人关系的，一般不被认定是社会公众。此外，实践中也出现了将投资人吸纳为公司股东，并以支付“股利”的方式向投资人返款的情形，这也同样会被认定为向社会公众募集资金。

对于“明知相关人员向不特定对象吸收资金而予以放任”的认定，主要集中在对于企业或者项目的领导者层面，即：在其下属实施向公众吸收资金行为过程中，如果其默许或未提出明确反对意见，将会被认定为放任行为。例如：海淀法院在一起案件中认定：被告人李某为公司法定代表人，以投资猕猴桃深加工项目为名向投资人吸收存款的行为具有明确认知，且并未提出异议，可见被告人对其下属以公司名义变相非法吸收公众存款的行为持放任态度，应对投资人直接与公司签订项目合作协议并投资的全部数额负责【2015）海刑初字第2903号】。

此外，司法实践中需要重视的一点是如何通过证据认定行为人“放任信息扩散”以及“放任向其他不特定人员吸收存款”。根据调研发现，在相当案件中，被告人均辩解自己不明知信息已被扩散，或者不明知其下属吸收了其他人员的资金。这些辩解在进入审理阶段的案件中均未获得支持，主要原因在于公诉机关提供了相关证据对被告人的主观明知做到了有效证明。这些证据主要包括：1.同案犯供述，指证其曾向被告人汇报过或者其主动询问过相关事项；2.证人证言，投资人证明曾在宣传会、发布会现场见过被告人；3.书证，相关投资、办理策划会、租赁场地等合同中有被告人的签字；4.电子证据，调取到被告人的电子邮件、微信、短信的记录、通话记录等等。

（4）“刑法另有规定的以外”的理解

最高法《关于审理非法集资刑事案件解释》第一条的规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。对于该条中规定的“除刑法另有规定的以外”，有意见认为：由于“存款”不等同于“集资”，集资行为不仅包括存款，还包括了发行债券、股票以及非法经营等直接融资行为，故本罪打击的仅仅是单纯的存款融资行为，而对于其他直接融资行为应当根据本条但书规定，不构成犯罪。但是这种理解同样在理论和实践中是不能站得住脚的。早在2011年最高法的新闻发布会上，最高法对此就已经明确表态：鉴于实践中对于非法集资犯罪如何具体适用罪名存在疑问，《解释》明确非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪的基础罪名，即：“除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’”。[1]换言之，该规定仅是为解决认定非法集资行为的标准，至于在非法集资行为是否构成集资诈骗或者其他犯罪，应结合具体案情认定。故该条规定并不具备出罪功能。

二、追诉范围的认定

随着近年来非法吸收公众存款案件逐步向着规模化、集团化的方向发展，涉案人员也越来越多，根据调研发现，大多数非法吸收公众存款的案件中，被告人均成立了相关的公司，内部组织与管理也较为严密和专业，从办事员、培训师、主管到经理、区域总监、区域总经理、市场总监，再到总经理、董事长。涉案公司或经济组织内部的人员数量越来越多。由此带来的问题是，在对相关涉案人员的处理上，如何界定罪与非罪的边界，是需要理清的问题。 如上图所示，在涉案人员中，企业负责人、直接从事吸收公众存款业务的人员以及培训师涉案人数最多，比例最高，这是由其实施的具体行为所决定的。对于财务主管人员，由于其通常经手主要业务，负责吸收及支出资金的往来，对于整体非法吸收公众存款的行为具有支配和不可替代的作用，故被纳入追诉范围也是顺理成章。需要注意的是，对于在公司企业内部对于从事行政管理和基层员工的追诉标准问题。根据调研发现，追究行政主管人员刑事责任的主要有两类，一类是行政主管仅是身份标识，其在进行行政事务管理的同时，仍直接参与吸收存款业务；另一类是不直接参与吸收存款业务，但是其从事的具体工作仍与吸收存款密切相关，比如招聘人员、承租场地、策划宣传等。由此可知，对于此类人员的追诉范围，司法机关以其具体从事的业务内容进行判断，只要不是单纯的行政辅助事务，均可以被纳入追诉范围。

对于基层普通员工，追诉范围较之其他几类人员相对较小，而且根据统计：第一，吸收公众存款的数额越多，投资人人数越多的案件中，基层普通员工被追诉的概率越高；第二，员工在职时间越长或者“业绩”越好的，越容易被纳入追诉范围；第三，越少获得有效辩护的员工，最终被提起公诉的可能性越大。司法机关采用当事人实行行为的程度作为追诉的标准是基本符合刑法认定标准的。需要注意的是，有些涉案员工，参与集资的时间较短，数额较低，仅因参与的公司或者项目集资数额巨大而被查获，在被查获后，也未对此类员工采用逮捕的强制措施，但是由于其多数人未能聘请律师等法律专业人事为其依法争取合法权利，有些人甚至不知如何退赔损失，只是单纯等待司法机关的判决，导致最终其丧失了获得相对不起诉的机会。

三、单位犯罪的认定

根据统计发现，由于在非法吸收公众存款过程中，几乎所有的企业都因组建的目的就是为了吸收公众存款，或者公司成立后以吸收公众存款为主要业务，因此极少有被认定为单位犯罪，通常只认定个人犯罪，但是在调研中也发现两起认定为单位犯罪的案件。法院认定单位犯罪的主要依据在于：第一，单位合法注册；第二，相关项目真实存在；第三，筹措资金目的在于为项目运行，且资金真实用于该项目；第四，行为人未从中谋取个人利益。如果行为人同时满足上述四个方面，则就有可能被认定为单位犯罪。例如，在海淀区法院审理的一起案件中，法院认定：某科技公司系依法成立并有效存续的企业法人，该公司开发的有机复合肥项目真实存在，并获得了当地政府及相关部门的认可和支持；被告人作为该公司的主要负责人，其非法吸收公众存款的主要目的是为公司经营筹措资金，所吸收的资金亦全部投入公司的项目运营和开发，其本人并未从中获取个人利益，因此本院对被告人按照单位直接负责的主管人员进行处罚【（2013）海刑初字第1855号】。

通过法院认定单位犯罪的条件中不难看出，即使募集的资金用于合法项目，但如果造成了较大损失，仍然会被追究非法集资的刑事责任。

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