【基本案情】

公诉机关丹江口市人民检察院。

被告人吴付勇，男，1979年6月4日出生，汉族，初中文化，无固定职业。曾因犯抢劫罪，于2006年12月20日被广西壮族自治区宾阳县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金2000元，2011年12月28日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月16日被武当山旅游经济特区公安局刑事侦查大队抓获，同年5月18日被武当山旅游经济特区公安局刑事拘留，同年6月5日经丹江口市人民检察院批准逮捕，同日由武当山旅游经济特区公安局执行逮捕。现在湖北省襄北监狱服刑。

【审理经过】

丹江口市人民检察院以丹检公诉刑诉〔2014〕256号起诉书指控被告人吴付勇犯诈骗罪一案，本院经审理于2014年12月18日作出（2014）鄂丹江口刑初字第00270号刑事判决，以被告人吴付勇犯诈骗罪，判处其有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20万元。

被告人吴付勇不服，向湖北省十堰市中级人民法院提起上诉，湖北省十堰市中级人民法院经审理于2015年4月9日作出（2015）鄂十堰中刑终字第00043号刑事裁定，裁定驳回被告人吴付勇上诉，维持原判。

被告人吴付勇在送交服刑后，又向湖北省人民检察院提出申诉，湖北省人民检察院经审查于2015年11月26日作出鄂检刑审监审刑抗［2015］9号刑事抗诉书，以原审适用法律错误、量刑畸重为由，向湖北省高级人民法院提出抗诉，湖北省高级人民法院于2017年7月31日作出（2017）鄂刑抗10号再审决定，指定湖北省襄阳市中级人民法院再审本案，再审期间不停止原判决、裁定的执行。

湖北省襄阳市中级人民法院于2017年11月21日作出（2017）鄂06刑再7号刑事裁定，裁定撤销湖北省十堰市中级人民法院（2015）鄂十堰中刑终字第00043号刑事裁定和本院（2014）鄂丹江口刑初字第00270号刑事判决，将本案发回本院重新审理。

本院于2017年12月27日受理后，依法另行组成由审判员徐宗基担任审判长，审判员曹志强、人民陪审员王耕参加的合议庭，于2018年2月2日公开开庭审理了本案，丹江口市人民检察院指派检察员李德勇出庭履行职务，被告人吴付勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【一审请求情况】

丹江口市人民检察院丹检公诉刑诉〔2014〕256号起诉书指控：

2012年11月，武当山酒厂向浙江省义乌市东阳杰米红木家具厂联系订购一批价值100多万元的家具，之后尚有55万元的尾款未付。2013年11月，东阳杰米红木家具厂文员刘某与武当山酒厂会计周某用qq联系对账、汇款事宜，在此过程中，吴洪雄、吴裕安（均另案处理）通过互联网盗取了刘某的qq号码（账号为13×××86），后以刘某的身份向武当山酒厂会计周某的qq发送变更银行账户的通知。

2013年11月18日，武当山酒厂向吴洪雄、吴裕安以qq方式发送变更后的银行账户（户名为：周国华，账号为：62×××67）汇款55万元。被告人吴付勇在明知吴洪雄等人实施诈骗的情况下，使用吴洪雄给其的二十余张银行卡，经过充分的伪装，于当天晚上分别窜至广西横县、宾阳县等地的农业银行、建设银行、中国银行、工商银行、桂林商业银行等银行，将卡内吴洪雄、吴裕安诈骗所得55万元取出，并在吴洪雄家中交给吴洪雄和吴裕安，被告人吴付勇从中分得7万元。2014年5月16日，被告人吴付勇在广西壮族自治区宾阳县客运站旁一旅馆内被抓获。

丹江口市人民检察院认为：被告人吴付勇明知他人实施诈骗犯罪，仍参与提取诈骗款项，共计达人民币55万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人吴付勇系累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，应当从重处罚。

丹江口市人民检察院就起诉书指控的犯罪事实，当庭向法庭提交了相关证据予以证明。

【再审请求情况】

被告人吴付勇对起诉书指控的犯罪事实无异议，但认为其行为不构成诈骗罪，应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

在本案重新审理开庭时，被告人吴付勇辩称其当时并不知道吴洪雄让其取的钱是诈骗的钱款，并且其实际取款数额是49万元，并不是起诉书指控的55万元，其行为即使构成犯罪，也只应按掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪处理。

原来一审时被告人吴付勇所聘请辩护律师提出的辩护意见为：

一.公诉机关指控被告人吴付勇犯诈骗罪的罪名不能成立，应以掩饰、隐瞒犯罪所得追究被告人吴付勇的刑事责任。

具体理由如下，一是本案涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人是吴洪雄、吴裕安，是吴洪雄盗取了东阳红米家具厂文员刘某的qq号，利用东阳红米家具厂与武当山酒厂之间的业务关系，假冒刘某从qq上欺骗武当山酒厂会计周某，让周某将货款转入吴洪雄、吴裕安指定的银行账户（即以周国华名义所开设的账户）。收到诈骗所得款项后，吴洪雄、吴裕安又通过网银多次转帐，将诈骗所得的钱从一级帐户（即以周国华名义所开设账号为62×××67的账户，下同）转入二级账户（以周国华名义所开设的另一账户），后又转入三级账户（以周国华名义开设的又一帐户以及以陈虎名义所开设的一银行账户），最后转入四级账户（即吴洪雄交给被告人吴付勇取款的28张银行卡账户）。自被骗款项转入吴洪雄、吴裕安指定的一级账户开始，吴洪雄、吴裕安的诈骗行为就已经得逞，犯罪行为就已处于既遂状态，又通过多次转账使犯罪所得更有利于其操控，因此，本案中涉嫌诈骗犯罪的嫌疑人是吴洪雄、吴裕安；

二.吴洪雄找被告人吴付勇取款时，吴洪雄、吴裕安已经完成了诈骗行为，犯罪已就处于既遂状态，被告人吴付勇与吴洪雄、吴裕安不可能构成诈骗共犯，被告人吴付勇帮助取款的行为只能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得的行为；

三.吴洪雄、吴裕安盗用刘某的qq号、骗钱以及多次转账的行为未与被告人吴付勇事前通谋，也没有共同实施，在被告人吴付勇帮助取款时，吴洪雄、吴裕安已经完成了所有的诈骗活动，在他们二人犯罪已经得逞的情况下，被告人吴付勇不可能再构成诈骗犯罪的共犯，在犯罪既遂后，被告人吴付勇受吴洪雄指使取款的行为只能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。

四.被告人吴付勇在本案中取款的总数额应认定为49万元，而不是起诉书指控的55万元。

本案中，吴洪雄、吴裕安将诈骗所得钱款先后转入28张银行卡账户中，其中有23张银行卡账户中钱的数额均为20200元，有2张银行卡账户内钱的数额均为2万元，有一张银行卡账户内钱的数额只有2400元，有一张银行卡账户内钱的数额为17800元，还有一张银行卡账户内钱的数额是24100元。经庭审调查，被告人吴付勇交待，其中有三张银行卡他未能取出钱（后来又交给了吴洪雄），也就是说被告人吴付勇最多只取了25张银行卡内的钱，按每张银行卡最多只能取2万元计算，被告人吴付勇最多只能取出50万元，而还有两张银行卡内中余额不足2万元，因此，被告人吴付勇取款的总数额应认定为49万元，并且在案发后被告人吴付勇又退赔赃款54000元。

综上所述，公诉机关提交的证据不能证实被告人吴付勇构成诈骗犯罪的共犯，并且证实被告人吴付勇犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的证据亦不足，根据疑罪从无、疑罪从轻的原则，应认定被告人吴付勇的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，其在案发后积极退赃，故应对被告人吴付勇从轻处罚。

十堰市人民检察院在本案二审开庭时，派员出庭履行职务的检察人员认为，上诉人（即被告人吴付勇）实际取款数额为50.22万元，现有证据不能证明其事先与实施诈骗犯罪的犯罪嫌疑人吴洪雄、吴裕安有同谋，建议按掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪量刑。

湖北省人民检察院鄂检刑审监审刑抗［2015］9号刑事抗诉书认为：

1.十堰市中级人民法院认定被告人犯诈骗罪错误。

现有证据证实，涉嫌诈骗犯罪的是吴洪雄、吴裕安（现均在逃），是吴洪雄、吴裕安二人隐瞒事实真相，诱骗武当山酒厂将55万元货款打入他们控制的账户，后又迅速转入他们控制下的28张银行卡中，此时他们所实施的诈骗犯罪已经既遂；同时现有证据无法证实被告人吴付勇对吴洪雄、吴裕安所实施的诈骗犯罪在事前或者事中有参与、帮助行为，即无证据证明被告人吴付勇构成诈骗犯罪的共犯。因此十堰市中级人民法院认定被告人吴付勇犯诈骗罪缺乏事实依据，是错误的。

2.被告人吴付勇的行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，虽然被告人吴付勇的行为不属于诈骗罪的共犯，但其为犯罪嫌疑人吴洪雄、吴裕安将他们诈骗得来钱款从银行取出的行为起到了帮助犯罪分子掩饰、隐瞒犯罪所得的作用，符合我国刑法第三百一十二条规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

3.对被告人吴付勇的量刑畸重。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”。被告人吴付勇掩饰、隐瞒犯罪所得在五十万元以上，属于“情节严重”，依法应在三年至七年有期徒刑幅度内量刑并处罚金。因此，即使认定被告人吴付勇系累犯，应从重处罚，对其所犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的量刑最高也只能是有期徒刑七年。而原审法院因将被告人吴付勇的行为错误地认定为诈骗罪，导致其判处刑罚十年六个月，属于量刑畸重。

为此，湖北省人民检察院于2015年11月26日向湖北省高级人民法院提起抗诉。

原一审查明，2012年11月，武当山酒厂向浙江省义乌市东阳杰米红木家具厂联系订购一批价值100多万元的家具，之后有55万元的尾款未付。2013年11月，东阳杰米红木家具厂文员刘某与武当山酒厂会计周某用qq联系对账、汇款事宜，在此过程中，吴洪雄、吴裕安（均另案处理）通过互联网盗取了刘某的qq号码（账号为13×××86），后以刘某的身份向武当山酒厂会计周某的qq发送变更银行账户的通知。

2013年11月18日，武当山酒厂向吴洪雄、吴裕安以qq方式发送变更后的银行账户（户名为：周国华，账号为：62×××67）汇款55万元。吴洪雄、吴裕安诈骗得手后，于当天将诈骗款项又通过网上银行多次转账，即先将诈骗钱款从一级帐户（即以周国华名义所开设账号为62×××67的账户，下同）转入二级账户（以周国华名义所开设的另一账户），后又转入三级账户（以周国华名义开设的又一帐户以及以陈虎名义所开设的一银行账户），最后将共54.89万元的款项转入四级账户（即吴洪雄交事后交给被告人吴付勇取款的28张银行卡账户）。之后，吴洪雄、吴裕安通过同乡吴某打听到被告人吴付勇的手机号码，吴洪雄便通过电话邀请被告人吴付勇帮忙取款，被告人吴付勇表示同意。当天（2013年11月18日）下午，吴洪雄在其家中将最后转入钱款的28张银行卡（四级账户）交给被告人吴付勇，并告诉被告人吴付勇了银行卡密码（均为168168），被告人吴付勇于当天（2013年11月18日）晚上经过伪装（戴的摩托车头盔和平光眼镜），自持吴洪雄交给其的28张银行卡，窜至广西横县县城的沿街农业银行、建设银行、中国银行、工商银行、桂林商业银行等营业网点，自18日晚上20时许至次日（2013年11月19日）凌晨2时许先后从银行设置的自动取款机（atm机）共取出现金54.21万元，并于次日（2013年11月19日）早上，在吴洪雄家中，被告人吴付勇将取出的现金交给吴洪雄和吴裕安，吴洪雄和吴裕安从中分给被告人吴付勇7万元。案发后，2014年5月16日，被告人吴付勇在广西壮族自治区宾阳县客运站旁一旅馆内被抓获，被抓时公安机关从被告人吴付勇身上收缴赃款54000元，并予以扣押。

上述事实，由经庭审质证、认证的以下证据证实：证人周某、吴某、姜某、熊某、胡某、刘某的证言、被告人吴付勇的供述与辩解、抓获经过、有关qq聊天记录、辨认笔录、照片、扣押决定书、扣押清单、发还清单、银行查询资料、办案说明、有关订货单及汇款凭证、印章模式、广西壮族自治区宾阳县人民法院（2006）宾刑初字第240号刑事判决书、释放证明、户籍证明等，足以认定。

原一审认为：被告人吴付勇明知他人实施诈骗犯罪，仍参与帮助提取诈骗款项，共计达人民币55万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人吴付勇犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人吴付勇在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；其归案后能坦白认罪，有悔罪表现，部分退赃，被告人吴付勇具有法定和酌定从轻处罚情节。被告人吴付勇辩护人杨能提出“被告人吴付勇归案后能坦白认罪，有悔罪表现，部分退赃，被告人吴付勇具有法定和酌定从轻处罚情节”的辩护意见，与庭审查明的事实相符，亦有相应的法律依据，本院予以确认；其提出的其他辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、六十七条第三款、第六十五条第一款规定，判决被告人吴付勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月（刑期自二○一四年五月十六日起至二○二四年十一月十五日止），并处罚金人民币二十万元（罚金至今未予缴纳）。

十堰市中级人民法院二审认为：

被告人吴付勇明知他人实施诈骗犯罪，仍然帮助提取诈骗款项，其行为构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。被告人吴付勇明因故意犯罪被判处有期徒刑，在有期徒刑的刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应从重处罚；归案后能坦白认罪，退出部分赃款，有悔罪表现，可从轻处罚。被告人吴付勇的行为符合诈骗罪的犯罪特征，且犯罪数额应当以55万元计算，其退赃情节一审已经予以考虑，并已在法定幅度内对其从轻处罚，故被告人吴付勇明的上诉理由及其辩护人提出的辩护理由均不能成立，二审不予采信。湖北省十堰市人民检察院的出庭意见错误二审不予采信。综上所述原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第五项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

在本案判决生效后，被告人吴付勇又向湖北省人民检察院提出申诉，湖北省人民检察院经审查于2015年11月26日作出鄂检刑审监审刑抗［2015］9号刑事抗诉书，以原审适用法律错误、量刑畸重为由，向湖北省高级人民法院提出抗诉，湖北省高级人民法院于2017年7月31日作出（2017）鄂刑抗10号再审决定，指定湖北省襄阳市中级人民法院再审本案，再审期间不停止原判决、裁定的执行。湖北省襄阳市中级人民法院于2017年11月21日作出（2017）鄂06刑再7号刑事裁定，裁定撤销湖北省十堰市中级人民法院（2015）鄂十堰中刑终字第00043号刑事裁定和本院（2014）鄂丹江口刑初字第00270号刑事判决，将本案发回本院重新审理。本院受理后，依法另行组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。

重新开庭审理与原一审查明的事实基本一致。不一致的地方就是被告人吴付勇在2013年11月18日晚上20时许至次日（2013年11月19日）凌晨两时许利用吴洪雄交给其的28张银行卡在广西横县城区农业银行、建设银行、中国银行、工商银行、桂林商业银行等营业网点atm机取款时，先后从25张银行卡中共取出了50.22万元现金，另有3张银行卡因密码错误未能取出现金，被告人吴付勇于次日（2013年11月19日）早上在吴洪雄家中将取出的现金交给吴洪雄和吴裕安时，将未取出钱的银行卡一并交给了吴洪雄。吴洪雄于当天（2013年11月19日）下午18时许又在广西宾阳县相关银行营业网点atm机上将另3张银行卡中的款取出，其他事实和原一审查明的事实一致。

公诉机关和被告人吴付勇在重新审理本案开庭时均未提交其他新的证据。

本院认为，吴洪雄、吴裕安通过盗取他人的qq账号诱骗武当山酒厂将55万元货款打入他们控制的账户（即以周国华开设账号为62×××67银行卡账户），后又迅速通过多次网上操作，将大部分款项（共计54.89万元）转入他们控制下的28张银行卡账户中，此时吴洪雄、吴裕安实施的诈骗犯罪已经既遂。

本案中，认定吴洪雄、吴裕安实施的诈骗犯罪是否既遂的关键是要看吴洪雄、吴裕安是否取得了诈骗钱款的使用权，诈骗资金转入吴洪雄、吴裕安控制下的28张银行卡账户后，由于是吴洪雄、吴裕安设置的银行卡密码，他们能够正常使用银行卡中的资金，应认定吴洪雄、吴裕安已取得了诈骗资金的占有、支配、使用权，应当认定吴洪雄、吴裕安在将诈骗的钱款转入他们所控制的银行卡账户时就已构成诈骗既遂。

如果吴洪雄、吴裕安不安排被告人吴付勇支取诈骗所得的款项，直接使用银行卡消费、转账或取款，银行和公安察机关能够通过银行卡交易信息和相关视频录像查到这些银行卡的持有人，从而查出他们下落。吴洪雄、吴裕安至今尚未归案，没有证据证实被告人吴付勇是否参与了吴洪雄、吴裕安实施诈骗的共谋，被告人吴付勇为了获取非法收入，伪装打扮，帮助吴洪雄、吴裕安将诈骗犯罪所得的钱款取现，符合我国刑法第三百一十二条规定的“明知是犯罪所得而予以转移”，应按掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。虽然吴洪雄、吴裕安诈骗数额为55万元，但被告人吴付勇实际取款的数额共计为50.22万元，被告人吴付勇掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪数额应认定50.22万元，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一项的规定，被告人吴付勇掩饰、隐瞒犯罪所得十万元以上，应属于“情节严重”的情形，依法应在三年以上至七年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。被告人吴付勇因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应从重处罚；但其归案后能坦白认罪，公安机关在对其实施抓捕时从其身上追缴了部分赃款，加之其具有一定悔罪表现，可从轻处罚。

没有证据证实吴洪雄、吴裕安在实施盗取他人qq号、骗钱、转账等行为时与被告人吴付勇进行了事前通谋，即在案证据不能证实被告人吴付勇与吴洪雄、吴裕安共同实施了诈骗犯罪，在吴洪雄、吴裕安已经实施诈骗行为，并已取得诈骗所得赃款的控制权后，被告人吴付勇帮助取款的行为不构成诈骗犯罪的共犯。起诉书指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控被告人吴付勇犯诈骗罪的罪名不当，应予以纠正，本案中对被告人吴付勇的行为应按掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪为妥。被告人吴付勇提出“其行为应按掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪处理”的辩解理由，有相应的事实和法律依据，对此应予采纳；其提出的其他辩解理由与庭审查明的事实不符，应不予采纳。

【再审裁判结果】

依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款和《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：

被告人吴付勇犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一四年五月十六日起至二〇一九年十一月十五日止），并处罚金人民币二十万元（罚金在本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

                                                                                                            审判长：徐宗基

                                                                                                            审判员：曹志强

                                                                                                            人民陪审员：王耕

                                                                                                                                     书记员：刘晨 

                                                                                                      二〇一八年三月二十六日

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