【内容提要】

在基础事实存在诸多疑点，无法排除合理怀疑，也不能排除被告人辩解意见的真实性和合理性的情况下，不能仅因被告人被查获的毒品数量而推定被告人对其被查获的毒品存在贩卖的故意。在没有确实、充分的证据证实被告人对其被查获的毒品具有贩卖、运输、走私等犯罪故意的情况下，对其持有该毒品的行为应认定为非法持有毒品罪

案号 一审：(2014)佛顺法刑初字第3158号 二审：(2015)佛中法刑一终字第116号

【基本案情】

公诉机关：广东省佛山市顺德区人民检察院

被告人：欧阳永松。

2014年5月20日，欧某请求被告人欧阳永松代购毒品甲基苯丙胺用于吸食，欧阳永松代其联系贩毒人员“一万”(另案处理)未果。当天23时许，应欧某吸食毒品的要求，欧阳永松在其家中拿出净重0.51克的一小包甲基苯丙胺交给欧某，欧某交给欧阳永松现金200元。后公安人员在欧阳永松家中将其抓获，并当场在客厅内起获涉毒物品57份、三星牌手机1台、电子秤1个、带吸管的塑料瓶2个等。公安人员从欧某处起获涉毒物品1份(即净重0.51克的小包甲基苯丙胺)。经鉴定，上述58份涉毒物品中，有30份检出甲基苯丙胺成分，共净重25.81克;有11份检出四氢大麻酚和大麻酚成分，共净重30.7克;有3份检出氯胺酮和3, 4一亚甲基二氧基甲基安非他命成分，共净重1.1克;有5份检出氯胺酮成分，共净重2.8克;有3份检出尼美西泮成分，共净重0.78克;有1份检出麻黄素成分，净重0.58克;另有5份未检出毒品成分。

【审判情况】

广东省佛山市顺德区人民法院认为，被告人欧阳永松贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。根据相关法律规定，被告人有贩卖毒品行为的，被查获的毒品均计人贩卖毒品的数量。依照刑法第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决被告人欧阳永松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑8年，并处罚金8万元。

一审宣判后，被告人欧阳永松上诉提出，他没有贩卖毒品;他只是一个吸毒人员，公安人员在他住处起获的涉案毒品是他用于吸食的;原判量刑过重。

广东省佛山市中级人民法院经审理后认为，认定被告人欧阳永松的行为构成贩卖毒品罪的证据不足，但被告人欧阳永松持有25.81克甲基苯丙胺等毒品没有法律依据，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第(二)项、刑法第三百四十八条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，改判被告人欧阳永松犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑2年，并处罚金2万元。

【评析】

行为人持有毒品是为了贩卖的，其行为应构成贩卖毒品罪。行为人持有毒品是为了自己吸食或者不能证实其有贩卖、运输、走私等犯罪故意，数量较大以上的，其行为构成非法持有毒品罪。所以，行为人持有毒品的主观目的如何，是贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的区分关键。而行为人目的是主观的，存在于其内心之中，既摸不着，也看不见，这就增加了认定的难度。但认定难并不等于不能认定，因为行为人的主观目的毕竟是客观存在的，既然是客观存在的，就具有认识的可能性。那么，应当怎样认定行为人的主观目的呢?如果行为人自己承认其具有贩卖毒品的目的，当然可以据此直接认定其持有毒品的行为构成贩卖毒品罪。然而，现实中，持有毒品的行为人一般不会承认其有贩卖毒品的主观故意，而往往辩解其持有毒品是出于吸食毒品的目的或者是为了帮别人保管毒品等，这时应当如何认定行为人是否具有贩卖毒品的故意呢?这就需要分析行为人的客观行为表现，因为人们的行为是在其主观意图的支配下实施的，也就是说，主观意图支配客观行为，客观行为反映主观意图。所以，我们完全可以从行为人的客观行为表现来推定行为人的主观故意和目的。当然，推定并不是随心所欲的，而是建立在基础事实与推定事实之间的常态联系之上，这就是说，当某种基础事实存在时，某种推定事实一般也会存在，那么，便可以通过证实基础事实的存在来证实推定事实的存在。例如，行为人已经实施过贩卖毒品的行为或者正在实施贩卖毒品的行为而被抓获，后从其身上或者住处起获毒品，我们一般可以认定行为人对其身上或者住处被起获的毒品也存在贩卖的故意，从而将之计人其贩卖毒品的数量之中。行为人已经实施过贩卖毒品的行为或者正在实施贩卖毒品的行为是基础事实，行为人对其身上或者住处被起获的毒品也存在贩卖的故意是推定事实，该基础事实与该推定事实之间存在常态联系，故可以通过证实该基础事实的存在来证实该推定事实的存在。所以，在运用推定的方法认定被告人是否具有贩卖毒品的故意时，首先必须查清楚基础事实是否真实存在。例如，被告人是否已经实施过贩卖毒品的行为或者是否正在实施贩卖毒品的行为。基础事实与推定事实之间只是常态联系，而不是必然联系，这就决定了推定结论的或然性，因此，在运用推定的方法认定被告人是否具有贩卖毒品的故意时，应当允许被告人对推定结论的反驳，故应当认真分析被告人对其不具有贩卖毒品故意的辩解意见的真实性和合理性。

司法实践中，只要被告人已经实施过贩卖毒品的行为或者正在实施贩卖毒品的行为，便对从其身上或者住处起获的毒品一律计人其贩卖毒品的数量之中，推定被告人对其身上或者住处被起获的毒品也存在贩卖的故意。例如，最高法院于2008年出台的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。司法实践中的上述做法，虽然可能会导致将被告人的确准备用于自己吸食的那部分毒品也计人其贩卖毒品的数量之中，从而有加重被告人罪责和侵犯被告人人权的嫌疑，但这是司法的无奈之举，因为现实中根本无法准确认定被告人准备用于吸食的毒品数量，所以不可能在扣除被告人准备用于吸食的毒品数量之后再认定其贩卖毒品的数量。在保护法益与保障人权相互冲突的情况下，司法所能做的也就是尽可能地同时兼顾保护法益与保障人权两个方面，尽可能地平衡保护法益与保障人权的关系，所以在将被告人被查获的毒品也计人其贩卖毒品的数量之中后，量刑时应考虑被告人吸食毒品的情况而对其予以从轻处罚。笔者认为，司法实践中的上述做法虽然从理论上分析存在不足之处，但具有实践的合理性。然而，我们在承认上述做法具有实践的合理性时，也一定不能忽视其存在的弊端，即从理论上分析，上述做法可能会导致加重被告人罪责的情况出现，从而有失司法公正和侵犯被告人的人权。那么，我们应当如何尽量避免将没有贩卖毒品故意的被告人错误地认定其具有贩卖毒品的故意呢?笔者认为，将被告人被查获的毒品也计人其贩卖毒品的数量之中，实际上就是推定被告人对其被查获的毒品存在贩卖的故意，而推定的依据便是被告人已经实施过贩卖毒品的行为或者正在实施贩卖毒品的行为。为了使被告人对其被查获的毒品存在贩卖故意的推定结论经得起事实的检验，其前提便是一定要查实被告人已经实施过贩卖毒品的行为或者正在实施贩卖毒品的行为，并仔细分析被告人提出的对其被查获的毒品不存在贩卖故意的辩解意见的真实性和合理性。如果认定被告人已经实施过贩卖毒品的行为或者正在实施贩卖毒品的行为存在疑问，证据不足，而现有证据不能排除被告人提出的其被查获的毒品是其准备用于自己吸食的等无贩卖毒品故意的辩解意见的真实性和合理性，在基础事实存在诸多疑点，证据没有达到确实、充分的程度，无法排除合理怀疑，也不能排除被告人提出的无贩卖毒品故意的辩解意见的真实性和合理性的情况下，便不能仅因被告人被查获的毒品数量而推定被告人对其被查获的毒品存在贩卖的故意。在这种情况下，对被告人持有该毒品的行为不能认定为贩卖毒品罪。在没有确实、充分的证据证实被告人对其被查获的毒品具有贩卖、运输、走私等犯罪故意的情况下，对被告人持有该毒品的行为应认定为非法持有毒品罪。

本案中，公诉机关与原审法院均认定被告人欧阳永松具有贩卖0.51克甲基苯丙胺给证人欧某的行为，从而认定欧阳永松具有贩卖毒品的故意，进而将公安人员从其住处起获的25.3克甲基苯丙胺等毒品也计入其贩卖毒品的数量之中。但仔细分析本案的案情与证据，就会发现上述认定过于武断，是站不住脚的。具体理由如下：

其一，被告人欧阳永松从其持有的毒品中拿出0.51克甲基苯丙胺给证人欧某，完全是由欧某的引诱行为所导致的。案发当天下午，欧某请求被告人欧阳永松代购7克毒品用于吸食，欧阳永松在欧某的频繁电话催促下最终答应帮她联系贩毒人员“一万”、问一问是否有毒品出售，但贩毒人员“一万”一直没有回复欧阳永松。后欧某仍然不断打电话给被告人欧阳永松催促购买毒品事宜，而欧阳永松则一直称贩毒人员“一万”还没有回复，所以无法帮她购毒。到了当天23时许，欧某还是不停打电话给被告人欧阳永松并最后要求欧阳永松大不了从其自己吸食的毒品中让出1克毒品给她吸食。欧阳永松不堪欧某的电话纠缠，只好答应从其自己持有的毒品中拿出0.51克甲基苯丙胺给欧某吸食，欧某便在报警后来到欧阳永松的住处收取该0.51克甲基苯丙胺，欧阳永松在其住处刚将该0.51克甲基苯丙胺交给欧某后不久便被预伏的公安人员抓获。上述事实有证人欧某的证言、被告人欧阳永松的供述、公安机关出具的抓获经过、证人欧某与被告人欧阳永松的通话纪录清单等证据证实，足以认定。从上述事实可以看出，被告人欧阳永松只有帮欧某联系其他贩毒人员代购毒品用于吸食的故意，但其自己没有直接贩卖毒品给欧某的故意，而现有证据不能证实欧阳永松帮欧某代购毒品是出于牟利的目的，对其代购行为不能认定为贩卖毒品罪，而且，公诉机关也没有指控其代购行为已构成贩卖毒品罪。至于被告人欧阳永松之所以会在案发当天23时许从其自己持有的毒品中拿出0.51克甲基苯丙胺给证人欧某吸食，完全是由于欧某为了协助公安人员抓捕欧阳永松而不断使用电话骚扰欧阳永松的引诱行为所致，不能据此认定欧阳永松具有贩卖毒品的故意。

其二，认定涉案现金200元是被告人欧阳永松交给证人欧某0.51克甲基苯丙胺的交易对价款项，证据不足。证人欧某称其于案发当天23时许交付给被告人欧阳永松的现金200元是她向欧阳永松购买0.51克甲基苯丙胺的毒资。但欧阳永松称该现金200元是欧某归还给其的欠款，而欧阳永松与欧某相识、交往多年，欧某的证言和欧阳永松的供述均证实欧阳永松在案发之前的确借过钱给欧某及她的丈夫且尚未归还。另外，公安人员并没有在被告人欧阳永松处起获该现金200元。欧阳永松如果是为了逃避侦查，他完全可以称案发当天23时许并没有收取过证人欧某给付的现金200元，而实际上，欧阳永松却一直没有否认收取该现金200元的事实。所以，从被告人欧阳永松与证人欧某相识、交往多年且相互之间存在金钱往来的情况，以及从被告人欧阳永松在公安人员并没有起获涉案现金200元的情况下也一直不否认他收取该现金200元的事实来看，不能排除欧阳永松所提出的案发当晚他收取欧某给付的现金200元是她归还给其的欠款的辩解意见的真实性，故认定该现金200元属于本案毒资的证据不足。

其三，认定被告人欧阳永松具有贩毒故意，存在不合理性。如果被告人欧阳永松具有贩毒的故意，他没有必要为贩卖0.51克甲基苯丙胺给证人欧某而与她在案发当天通话20多次，完全可以一口答应交付毒品给欧某，没有必要一直承受欧某的电话骚扰。而且，被告人欧阳永松既然持有25.81克甲基苯丙胺等涉案毒品，他没有必要在证人欧某曾要求购买7克毒品的情况下最后才答应贩卖0.51克毒品给欧某，欧阳永松完全可以满足欧某购买7克毒品的愿望，从而赚取更多的毒资。可见，如果认定被告人欧阳永松具有贩卖毒品的故意的话，便无法合理地解释欧阳永松在本案中的上述种种表现，故认定欧阳永松具有贩卖毒品的故意无法排除合理怀疑。

综上所述，现有证据不足以证实被告人欧阳永松具有贩卖毒品的行为和故意，不能推定欧阳永松对公安人员在其住处起获的涉案毒品存在贩卖的故意。而欧阳永松的确是吸毒人员，根据现有的证据情况，不能排除公安人员在欧阳永松的住处起获的涉案毒品是欧阳永松用于吸食的可能，故认定欧阳永松的行为构成贩卖毒品罪的证据不足。但被告人欧阳永松持有25.81克甲基苯丙胺等涉案毒品没有法律依据，数量较大，故其行为已构成非法持有毒品罪。

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