检察官观点：强奸案审查的四个关键之处

强奸案的审查关键之一：被害人的性别

虽然现实中男性被男性、女性强奸的案例均有发生过，且不在少数，但现有国内法律语境下，男性不能成为强奸罪的被害人。

但这不代表可以随便强奸男性，因为2015年刑修九对刑法强制猥亵妇女罪，进行了修改，将妇女改为他人，亦即男性可以成为被猥亵的主体，所以强奸男性虽然不构成强奸罪，但可以构成猥亵犯罪。如果被强奸的男性是儿童，则构成猥亵儿童罪。如果被强奸的男性因为被害人的行为受了伤，还可能构成故意伤害罪。

虽然男性不能成为强奸罪犯的被害人，但不代表强奸犯罪的被害人只有女性。现实生活中还有身体里同时具有男性和女性双套基因的双性人以及曾经为男性后通过手术将自己改变为女性的变性人等。面对这样的特殊性别人员，如何审查认定强奸犯罪呢？

人民法院报曾刊登过这样一篇案例：

1996年刘某甲捡拾抚养了新生婴儿刘某。刘某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，成长中长期以女性身份生活。成人后的刘某有明显的女性第一性征，未进行户籍登记。

2013年3月13日凌晨2时许，被告人魏某某、黄某某打电话约前几天通过QQ聊天认识的 “女孩”刘某一起吃烧烤，刘某与其男朋友石某某共赴约。饭后石某某先离开，刘某走时，二被告人尾随刘某至一公厕时，使用暴力、威胁手段，强行轮流与刘某发生了性关系。

案发后，刘某DNA的 AMEL基因座检测为X/Y（即男性），在此情况下，两名犯罪嫌疑人的强奸行为是否既遂成为本案的争议焦点。

最后法院认定两名被告人构成强奸罪的既遂，理由就是被害人虽然为双性人，且基因表现为男性，但是其具有女性生理特征，具有女性生殖器官，以女性身份生活，社会性别为女性，应当被认定为刑法上的妇女。

此外，在审查性别时，行为人的性别也是考虑因素，一般情况下，强奸罪的犯罪主体是男性，但是女性、双性人，也可以构成强奸罪。

如前一阵子很火的“强奸自己是否构成犯罪”的帖子，里面提到女主指使他人去实施强奸，最后误打误撞强奸了自己，从犯罪构成上看，这名女子是教唆犯，教唆他人实施强奸犯罪，他人实施既遂，该女子也是强奸既遂，只是没想到误打误撞强奸到自己头上了，个人认为该情况属于对象错误，不影响强奸犯罪构成，但在量刑上可以考虑特殊情况予以缓解。

强奸案的审查关键之二：双方年龄

这里包括被害人的年龄也包括行为人的年龄

对被害人年龄的审查，主要看是不是不满14周岁的幼女，如果是，那么需要注意对幼女的特殊保护，如不论幼女是否自愿都算强奸，不用实际插入，只要生殖器进行接触就算强奸既遂等。

此时的审查重点就会放在行为人对被害人年龄的认知上。被害人是否告知过年龄，是否知道就读年级，从外表、身体发育、着装打扮等情况上能否判断等。

而对行为人年龄的审查，主要看是不是处于14-16周岁之间。

毕竟未满14周岁，处于完全不负刑事责任年龄段，即使实施了强奸行为也无法追求其刑事责任。

16周岁之上，则属于完全刑事责任年龄，需要对所有犯罪负责。

唯独14-16周岁之间的年纪，虽然刑法规定，强奸属于八种法定重罪，已满14不满16周岁的人实施也应负刑事责任，但2013年的两高二部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》又明确指出：已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。

这时候我们的审查的重点就会放在案发前双方的关系，认识的时间长短、性行为发生的次数，是否造成其他危害后果等角度进行综合考虑。

强奸案的审查关键之三：是否违背妇女意志

终于说到了强奸案件审查的重头戏，是否违背妇女意志。

除了少量“拖野地”而公然实施强奸的案件，实务中，我们碰到的多数强奸案件却是发生在熟人之间。熟人作案有一个特点，往往处于封闭空间之中，现场除了当事人之外，没有目击证人，没有监控录像，有时候客观证据也很甚少，只双方各执一词的时候，的确容易陷入两难。

【案例】

被害人是在洗脚店工作的小妹，她通过手机社交软件认识了行为人A，两人在APP上聊得火热。有一天晚上10点多，行为人A邀约被害人至其家中，被害人同意后自行打车前往A的家中。到家中后行为人让被害人去洗澡，被害人照做。后A进入房间，二人发生性行为。后行为人A离开，并叫朋友B进入房间，B欲与被害人发生性关系时，被害人逃出并报警。

对于B构成强奸（未遂）没太大问题，这个案子审查的难点在于A是否构成强奸，换句话说，被害人与A发生性行为时候是否自愿。

到案后，被害人与A各执一词。

A辩解称：被害人在社交网站认识，又是在洗脚店工作，深夜到自己家中，还愿意洗澡，行为就是默认同意与其发生性行为。

被害人则称：自己是抱着与A成为男女朋友的心态去见A，为的是与A加深彼此了解，深夜前往因为那是自己下班的时间，但从未想过第一次见面就发生性关系，自己洗过澡后见A进入房间，曾哭着祈求A让自己离开，但A并未应允，且自己虽然在洗脚店工作，但从未从事过性服务，不能以此作为判断其是否自愿的标准。

在这个案件审查过程中，有承办人倾向于认同行为人的辩解，认为被害人的行为在常识上的确有很深的性暗示成分，且在与A发生关系后，被害人未立即离开，而是在B进入房间后才逃出，证明被害人只是不想和B发生性行为，并不排斥与A发生性行为。

但最终我们认定A构成强奸犯罪，不仅是有行为人B的证言证明其进入房间时被害人独自在屋内哭泣，更重要的是，我们认为，被害人的职业、其在案发之前同意来A的家中，同意在A家中洗澡等行为均不能简单等同于被害人同意与A发生性行为。

只要被害人在案发过程中提出明确且严肃的拒绝，但行为人听到拒绝后仍旧一意孤行，应当认定其构成强奸。

此外，被害人自杀是否与强奸行为存在因果关系，基于各自犯意同一地点先后与被害人发生性关系是否构成轮奸等问题，也是我们日常办理强奸中经常讨论、重点审查的问题，基于篇幅暂不展开。

强奸案的审查关键之四：强奸行为是否完成

除了上面提到的对幼女实施强奸，不需要插入，只要生殖器进行接触就算强奸既遂。其余情况还是要考虑在未成功插入的强奸犯罪中，未完成形态如何判定。

其中最难的是强奸未遂和强奸中止的区分。

都说酒后乱性，但是实务中遇到的案例告诉我们，如果真的醉酒了，很可能“无法乱性”。

曾遇到过一起案件，嫌疑人将烂醉的被害人带到酒店房间中后，脱下了被害人的内裤，但因为酒精作用，导致无法完成最终动作。

在那起案件中，嫌疑人始终辩解自己是主动中止，辩称因为看到被害人熟睡的样子天真无辜而放弃了心中的邪念，但是最终我们认定其是犯罪未遂，因为他不仅将手指插入被害人体内，在脱被害人内裤时被害人进行过较为激烈的反抗，而提取到的物证——被害人被撕烂的内裤也足以证明这一搏斗的过程。故真实情况可能是行为人因为自身原因而无法既遂，其主动放弃犯罪的辩解并不可信。

法律咨询点击进入www.lvshi58.cn

北京刑事辩护律师网（专注刑案，我们更专业）

全国刑事免费咨询热线18911845965